雲林縣政府訴願決定書
中華民國104年11月20日
府行法一字第1042901086號
訴
願 人：李○○
原處分機關：雲林縣○○○
訴願人因違反毒品危害防制條例事件，不服原處分機關102年4月26日雲警刑一字第1021901046號函所為之處分（下稱原處分），提起訴願，本府依法決定如下：
主
文
原處分撤銷。
事
實
緣訴願人於民國（下同）102年2月20日（原處分誤載為102年3月20日）於雲林縣虎尾鎮「御花園精品旅館」211室，遭原處分機關刑警大隊員警查獲無正當理由持有三級毒品氟硝西泮（FM2）1瓶。經採集扣案證物送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，結果判定檢出第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam），遂認訴願人違反毒品危害防制條例第11條之1第2項及第18條第1項規定，處訴願人新臺幣2萬元罰鍰、令其接受毒品危害講習6小時及沒入第三級毒品氟硝西泮在案。原處分機關於104年6月24日以雲警刑一字第1040022291號函將原處分函請法務部矯正署雲林第二監獄送達，並於同年月30日完成送達程序，訴願人不服，遂提起本件訴願案，案經原處分機關檢卷答辯到府。
理
由
一、按訴願法第1條第1項前段規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」，同法第3條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」。再按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」其立法理由三謂：「現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法。」。
二、次查「……行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。……」、「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」分別為最高行政法院39年判字第2號及75年判字第309號判例可資參照。又「按適用行為罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成『阻卻責任事由』（Entschuldigungsgrunde）。亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種『阻卻責任事由』之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種『超法定之阻卻責任事由』之存在。至何種情形始可認行為人欠缺期待可能性，原則上宜視個案情節及相關處罰規定認定之，但於行政罰法制與法理之建構過程，亦宜設法逐步釐清其判斷標準。（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之『期待可能性原則』，乃是人民對公眾事務負擔義務之界限」（最高行政法院102年度判字第611號判決可參）。故就行政罰之構成要件，行政機關除應證明行為人有符合客觀構成要件之行為外，尚須就行為人之行為出於故意或過失詳加舉證，倘所提出之證據不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。
三、本案原處分機關查獲訴願人持有三級毒品氟硝西泮（FM2）1瓶而以違反毒品危害防制條例第11條之1第2項及第18條第1項規定對訴願人所為處分，經訴願人表示係因有毒品戒斷及睡眠障礙，而由衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）之醫師開立氟硝西泮（FM2）治療（此有101年05月25日至同年12月06日前行政院衛生署南投醫院檢害療法門診－門診處方明細可資參照）。原處分機關為審查本案，遂函請南投醫院派員協助檢驗或勘驗；然經南投醫院藥劑科藥師於104年10月20日檢視並陳述僅能確知南投醫院有開立氟硝西泮（FM2）予訴願人之處方，但無法判斷原處分機關所提供照片顯示之內容物是否即為南投醫院所開立予訴願人之藥品。準此，則原處分機關未審酌訴願人之阻卻責任事由及有利訴願人之情形，逕以訴願人持有三級毒品之行為即加以處分，此與行政罰法第7條第1項規定及上開實務見解自有未合，故原處分機關就本案之舉證尚有未足即遽對訴願人處分，尚嫌率斷，爰將原處分撤銷。
據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第81條規定，決定如主文。
訴願審議委員會
主任委員
許義豐（請假）
委員
李建忠（代理）
委員
林金陽
委員
陳信村
委員
王服清
委員
蕭文生
委員
簡承佑
委員
林仁昇
委員
張智學
委員
蔡金保
委員
盧政遠
中
華 民
國 104
年 11 月
16 日
附記：
一、如不服本決定，得於決定書送達之次日起，2個月內向行政法院提起行政訴訟。
二、行政訴訟管轄法院：
（一）簡易訴訟程序：臺灣雲林地方法院行政訴訟庭（地址：雲林縣斗六市公明路41號）。
（二）通常訴訟程序：臺中高等行政法院（地址：臺中市南區五權南路99號）。